terça-feira, 4 de agosto de 2009

CRIME de APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA ART. 168-A do C. Penal

UNIVERSIDADE LUTERANA DO BRASIL
Relatório de Leitura
Especialização em Direito Penal e Processual Penal
Aluna: Jussinara Giudice Narvaz
Professor: Doutor Manfred Zeuch /Data: 05/11/04


1. IDENTIFICAÇÃO DO AUTOR
CAMPOS, Ricardo Ribeiro. Crime de Omissão de Recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas: Questões polêmicas. In: Revista Jurídica, Ano 52, Setembro, 2004, p.97-103.
2. ESQUEMA
2.1 LEGISLAÇÃO ANTERIOR – art. 2º, II da Lei nº 8,137, de 27 de dezembro de 1990 e art. 95 da Lei 8.212, de 24 de julho de 1991
2.2 ALTERAÇÃO LEGISLAÇÃO - Lei 9.983, de 14 de julho de 2000 - acrescenta o art.168-A e revoga expressamente o art. 95 da Lei 8.212/1991
2.3 POSSIBILIDADE DA ABOLITIO CRIMINIS com advento da Lei de 2000
2.4 QUESTÕES DECORRENTES DO DISPOSITIVO LEGAL
2.5 CLASSIFICAÇÃO CORRETA NA DENÚNCIA DEVE SER CONFORME ART.168-A
2.6 ART. 168-A CP - CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA
2.7 animus rem sibi habendi
2.8 POSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA TIPICIDADE em virtude das DIFICULDADES FINANCEIRAS
3. CONTEÚDO
   O Autor aborda no texto de forma cronológica as alterações que levaram ao que hoje é previsão legal de apropriação indébita previdenciária – art. 168-A do C.P. Em referência à legislação mais remota, refere o art. 2º, II, da lei 8.137/90 que previa que deixar de recolher, no prazo legal o valor do tributo, delineado as condições quem que isto ocorreria, com crime, com pena de detenção de 6meses a 2anos e multa, passando a referir a Lei 8.212/91, em seu artigo 95, onde, da mesam forma estabelecia que constituía crime deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância devida à Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do público, também delineando as condições. Assim permaneceu até a edição da lei 9.983 de 14 de julho de 2000, quando foi acrescido o art. 168-A ao CP e revogando de forma expressa o art. 95 da Lei 98.212/91,e por especial, nominando o delito como de apropriação indébita.
    Desta alteração surgiram relevantes questionamentos que até hoje, são divergentes tanto na doutrina quanto na jurisprudência.
A primeira questão trazida de profunda dúvida e debate no meio jurídico é se houve abolittio criminis, quando do advento do art. 168-A do CP, pela edição da Lei 9983/2000. Por fim, atualmente a resposta é inegavelmente de que não houve abolittio criminis, tendo em vista que não houve um rompimento daqueles tipos penais anteriores. A lei nova continua a tipificar o mesmo fato que anteriormente já era definido como ilícito penal, não suprimindo ou reduzindo em nada o tipo anterior.
    O artigo objeto do presente relatório de leitura, sem dúvida, é instrumento de necessidade premente na cátedra. A leitura deste proporciona ao aluno uma melhor ordenação prática de leitura que – uma vez reiterada – proporciona o aprendizado e facilita o aprofundamento de obras a serem examinadas. Através desta técnica de exame e análise dos textos – como proposto pelo autor do artigo objeto de leitura - o aluno obtém de forma estruturada, organizada e resumida os procedimentos necessários ao início de uma boa e proveitosa compreensão das obras científicas e técnicas que lhe possam surgir para exame, com a utilização dos métodos e da ‘metodologia’ aqui assemelhada à didática para estudo.
      E, após muita divergência, tornou-se majoritária a jurisprudência ao adotar a tese de que não é hipótese de abolittio criminis. Ainda o STF restou por pacificar outra questão quanto a aplicação intertemporal aos delitos, definindo que ainda que a lei nova seja mais gravosa ao réu, esta é que se lhe aplica na hipótese de o início da atividade delitiva ter tido início antes é anterior à cessação do agir do réu. Assim, enquanto crime continuado, tendo tido início antes da lei nova que é mais gravosa, e permanecendo o réu em continuidade delitiva já quando em vigor a lei nova mais gravosa é esta que deve ser aplicada, sendo por fim tal questão pacificada com a edição da Súmula nº 711 STF.
     Outro questionamento é quanto a espécie do crime, ou seja o tipo penal previsto no art. 168-A do CP é crime de apropriação indébita? Várias são as conseqüências desta decisão. Há que ser observado que para os crimes de apropriação indébita há necessidade da vontade consciente de o agente apropriar-se de coisa alheia que já tivesse posse ou detenção. Há necessidade do elemento volitivo de “animus” de apropriar-se da coisa e toma-la para si, assim, evidente a presença do dolo do agente. Assim, a contrario sensu e de forma subjetiva a ausência desta intenção , animus rem sibi habendi, exclui, elimina, extingue a apropriação indébita. Ocorre que na previsão contida no tipo penal do art. 168-A do CP, em nenhum momento o agente repassou as quantias que deveria ter recolhido à Seguridade Social, ao empregado, portanto sempre esteve com a coisa em sua posse, pois o não recolhimento não é resultado de um repasse de valores que estavam na posse do agente inviabilizando assim acolha-se qualquer possibilidade de caracterizar o animus rem sibi habendi.
           O autor ainda refere o questionamento quanto a natureza do delito do art. 168-A do CP. A doutrina majoritária entende que é tipo penal omissivo próprio – deixar de fazer aquilo que lhe era dever realizar e lhe era possível. Em que pese citação do autor do texto de entendimento excepcionalmente diverso da quase totalidade da doutrina no sentido de que é a previsão legal contida de um comando imperativo de fazer.
       A quarta e última questão apresentada pelo autor é exatamente a mais importante em aspectos práticos no exercício do direito. Esta na verdade é tese de defesa em muitas ações penais. Aqui questiona a exclusão do crime do art. 168-A em virtude das dificuldades financeiras enfrentadas pelo empregador.
        Enfim, se admitirmos que o crime previsto no art. 168-A do CP , crime de apropriação indébita, é crime omissivo próprio, a existência de dificuldades financeiras, há que configurar a exclusão da própria tipicidade. Acrescenta ainda o autor, reconhecendo a existência da hipótese mais comum na jurisprudência, como tese de defesa nas respectivas ações, a de exclusão da culpabilidade em virtude da alegação de inexigibilidade de conduta diversa.
A idéia central desta tese mais aceita é de que se há impossibilidade de cumprimento do comando legal – como tipo omissivo próprio – pelo fato de que há impossibilidade de o autor agir em conformidade com o comando legal, devendo o agente estar em condições de agir nos termos do comando.
Por fim, a impossibilidade financeira há que se comprovada e bem fundamentada. Com prova robusta da impossibilidade financeira do agente no cumprimento da ação que estaria obrigado a cumprir se assim não estivesse impossibilitado. Tal prova incumbe à defesa, o onus probandi nesta hipótese é da defesa por ser alegação feita em seu benefício, e não do Ministério Público.

4. AVALIAÇÃO PESSOAL
       Necessário, pela realidade dos fatos, que seja reconhecido o exame aprofundado caso a caso, e quando comprovada a efetiva impossibilidade do réu em determinar outra conduta, por não lhe estar disponível escolha ou opção, há que ser reconhecida mais que a excludente da inexigibilidade de conduta diversa, n vez que o ordenamento não pode exigir do cidadão uma postura heróica, para saldar os débitos oriundos da impossibilidade de outra conduta que lhe viabilizasse o recolhimento exigido pelo comando legal. Uma vez comprovada cabalmente as efeitvas dificuldades financeiras, com robusta prova documental, resta evidente a excludente da tipicidade, faltando capacidade individual, elemento de poder o agente realizar a conduta ordenada. Se falta dita capacidade, individual, elemento da estrutura típica do delito omissivo, não se aperfeiçoa o tipo penal em comento. O texto é de extrema importância e rico em doutrina e jurisprudênica embasadores do ponto de vista do autor a quem me filio e em muitas ações esta é a argumentação e tese trazida pela defesa. Em que pese a aceitação e prolação de sentenças absolutórias sejam decorrentes da tese de inexigibilidade de condutadiversa.

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